Por: Edgar Norberto «Beto» Lajo Paredes
El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos: Por incurrir en la causal establecida en el artículo 63 de la presente Ley (art. 22.9 LOM).
RESTRICCIONES DE CONTRATACIÓN
El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia. Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública (art. 63 LOM).
PERSONAS PROHIBIDAS DE ADQUIRIR DERECHOS REALES
No pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta. Los funcionarios y servidores del Sector Público, los bienes del organismo al que pertenecen y los confiados a su administración o custodia o los que para ser transferidos requieren su intervención (art. 1366.3 Código Civil). Las prohibiciones establecidas se aplican también a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas impedidas (art. 1367 CC). Las prohibiciones rigen hasta seis meses después de que las personas impedidas cesen en sus respectivos cargos (art. 1368 CC).
Los artículos mencionados de la LOM y CC, son concordantes con el art. 11 del Decreto Supremo N° 082-2019-EF TUO de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y art. 7 del D.S. N° 344-2018-EF Reglamento de la Ley N° 30225, regulan los impedimentos para contratar.
ELEMENTOS DE RESTRICCIONES DE CONTRATACIÓN
El Jurado Nacional de Elecciones JNE, mediante Resoluciones N° 0174-2019-JNE, N° 0431-2020-JNE y N° 0773-2021-JNE, establece la concurrencia de los siguientes supuestos de hecho:
- La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal.
- La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera). Este etcétera puede abarcar hasta las parejas de autoridades como al llamado nepotismo cruzado, cuando autoridades intercambian contratos de parientes: el alcalde de la Municipalidad A contrata parientes del alcalde de la Municipalidad B, y éste de aquél.
- La existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o situación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.
El análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.
El interés propio puede evidenciarse, entre otras circunstancias, cuando la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad, en calidad de accionista, director, gerente, representante o en cualquier otro cargo; o el interés directo cuando exista una relación de parentesco -en nuestra opinión incluso más allá del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad hasta de carácter espiritual- o alguna de carácter contractual u obligacional entre la autoridad cuestionada y los proveedores. Es necesario exista la intervención de la autoridad en ambos extremos de la relación patrimonial, esto es, en su posición de autoridad municipal que debe representar los intereses de la comuna, y su condición de particular que participa como persona natural, por interpósita persona o por un tercero con quien dicha autoridad tenga un interés propio o directo.
Interpósita persona: es aquella persona que, aparentando obrar por cuenta propia, interviene en un acto jurídico por encargo y en provecho de otro.