Por: Edgar Norberto «Beto» Lajo Paredes
El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos: (…) 8. Nepotismo, conforme a ley de la materia. La Ley Nº 26771 establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco. Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.
Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar. Parentesco consanguíneo: es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común. El grado de parentesco se determina por el número de generaciones. En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto grado. Parentesco por afinidad: El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. Se busca erradicar una mala práctica que propicia el conflicto entre el interés personal y el servicio público, restringe las condiciones de igualdad en el acceso a la función pública y conlleva al abuso de poder. En la administración pública se debe actuar respetando los principios de probidad, idoneidad, equidad y transparencia en la contratación, nombramiento y/o designación de personal. Es nuestro deber prevenir y combatir el nepotismo.
JURISPRUDENCIA DEL JNE
En reiterada y uniforme jurisprudencia, el JNE ha establecido que, para la acreditación de la causa de nepotismo, es necesario que se configuren de manera concomitante los siguientes tres requisitos esenciales: a. La relación de parentesco de la autoridad cuestionada (alcalde o regidor) con los presuntos parientes, la cual debe encontrarse hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. b. Que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal. c. Que la autoridad edil haya realizado la contratación, el nombramiento, la designación o, ejercido injerencia en la contratación de su familiar.
Dicho análisis tripartito es secuencial, esto es, no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. Con relación al tercer elemento, referido a la injerencia, el JNE contempla la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Puede incurrirse en injerencia: i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la contratación de un pariente, o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal, establecido por el art. 10.4 LOM.
El conocimiento se determina evaluando lo siguiente: i) cercanía del vínculo entre la autoridad cuestionada y el pariente, ii) la relación de cercanía domiciliaria (si la autoridad municipal y su familiar son vecinos del mismo lugar), iii) la oportunidad de la contratación (si el período de ejecución del contrato fue suficiente para que sea conocido por la autoridad edil), iv) el lugar de prestación del servicio (si los servicios brindados por su familiar pudieron ser apreciados in situ por la autoridad municipal), y v) población y superficie del gobierno local, entre otros.
VÍNCULO LABORAL
El JNE ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil. Así, para determinar su existencia, no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad. No hay nepotismo en la renovación de contratos preexistentes, salvo se den preferencias: mejoras salariales, mejor trato, diferenciación en la carga de trabajo, privilegios en el ascenso, entre otros ejemplos.