POR: DR. PhD. JAVIER FLORES AROCUTIPA
La Casación N.° 860-2022/Puno, publicada en marzo de 2026, introduce un estándar exigente para la imputación del delito de colusión, obligando al Ministerio Público a diferenciar claramente entre negligencia funcional y concertación dolosa, elemento central del tipo penal.
Es decir obliga al Ministerio Público a reformular sus criterios de imputación en delitos de colusión, evitando prácticas que se vuelven “perjudiciales” para los “acusados” por casi siempre, en algunos casos, basadas en meras irregularidades administrativas.
En primer lugar, según la casación 860-2022, los fiscales deben internalizar que el elemento nuclear del delito es la “concertación dolosa”, no la infracción de normas de contratación o deberes funcionales. La Corte Suprema ha sido categórica al señalar que:
“el núcleo del injusto radica en la concertación dolosa […] la simple infracción, la negligencia de no aplicar normas administrativas no satisface por sí sola la tipicidad penal”.
Esto implica y la casación ha desarrollado que no basta acreditar negligencias, omisiones o incumplimientos procedimentales, la exigencia hoy de la jurisprudencia del so resulta indispensable describir hechos concretos que evidencien un acuerdo colusorio entre el funcionario (intraneus) y el particular (extraneus). Este es el punto clave desde la perspectiva jurídica.
En segundo lugar, conforme a la misma casación, los fiscales deben y tienen que cumplir con un estándar de “imputación necesaria reforzada”, la cual debe incluir, de todas maneras, la identificación “mínima” del extraneus (la persona natural interviniente). Tiene que determinarse el acto de concertación (cómo, cuándo y con quién se produjo. El acto de concertar). Es imprescindible la relación funcional del funcionario con el proceso de contratación. Es en ese sentido que la Corte Suprema advierte que, sin estos elementos, “no es posible afirmar la existencia del elemento nuclear del tipo penal, “la concertación”.
En tercer lugar, es necesario evitar la “administrativización” del derecho penal. La jurisprudencia reafirma que el derecho penal es de ultima ratio, y no puede utilizarse para sancionar deficiencias de gestión, funcional en la administración pública. En esa línea, la Casación N.° 178-2022/Loreto precisa que la colusión requiere y es de necesidad ubicar el “dolo y la finalidad defraudatoria orientada a generar perjuicio o riesgo relevante al Estado”.
Por tanto, los fiscales según esta casación, deben generar la tipicidad que exige el derecho sustantivo, deben acreditar no solo la conducta, sino también el elemento subjetivo (DOLO), evitando imputaciones basadas en mera negligencia o falta de diligencia, u omisiones administrativas.
Por lo mismo que el fiscal debería cuidar que los actos de corroboración de comunicaciones o vínculos entre funcionario y proveedor. La identificación de beneficios indebidos o intereses compartidos. Detectarlo en más del 70%.
Es así que la Casación 860-2022 cumple una función nomofiláctica, orientando a que el Ministerio Público no formule imputaciones genéricas o abiertas, sino estructuradas sobre hechos típicos verificables. Puesto que, sin concertación, no hay colusión.
Una imputación responsable exige superar el nivel de sospecha administrativa y alcanzar un mínimo de densidad fáctica penal, respetando los principios de legalidad, tipicidad y debido proceso.
