Por: Abog. Javier H. Ascuña Chavera (Consultorías al Cel. 953996711)
En este caso vamos a comentar una estrategia muy utilizada por las mayorías de las empresas, para que sus trabajadores, especialmente los profesionales, no se sindicalicen y no puedan agruparse para poder reclamar o protestar o tomar alguna medida de fuerza, considerándolos o consignándolos como personal de Confianza, sin embargo, es preciso indicar que no basta invocar la nomenclatura textual del puesto para que este tenga tal naturaleza de personal de confianza, ni que la falta de cuestionamiento del mismo determine necesariamente la atribución y valides de tal calificación; sino que por el contrario, debe tenerse en cuenta uno de los principios del Derecho Laboral: el Principio de Primacía de la Realidad.
Es decir la realidad o lo que sucede en la práctica tiene primacía de lo escrito o lo que dice en el papel. En este contexto, ha quedado ya establecido por el Tribunal Supremo considera que, para determinar, si la condición del trabajador es o no de confianza, debe tenerse en cuenta que los cargos no sean determinados por el arbitrio del empleador, sino que deben responder a las actividades y funciones reales, que el trabajador realice como prestación de sus servicios.
Algunas de las exigencias establecidas por ley y la jurisprudencia establecen que para considerar que las funciones desempeñadas por un trabajador sean calificadas como cargo de confianza, se requiere necesariamente que el trabajador, con la designación unilateral de empleador, en la realidad y en la práctica tenga contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, que tenga acceso directo a los secretos industriales, comerciales o profesionales de la empresa a cualquier otra información de carácter de reservado que sea gravitante para el funcionamiento u operatividad.
Asimismo, que sus opiniones o informes de estos trabajadores, deben ser presentados directamente al personal de dirección o empleador, contribuyendo a la formación y toma de las decisiones finales de la empresa o del empleador, todo esto deberá ser acreditado o probarse por parte del empleador. En caso de una controversia en proceso o se ponga en duda o inconformidad del trabajador con dicha designación; además, en el mismo Reglamento la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo número 001-96- TR, en su Art. 61° existe la posibilidad que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados o no estén de acuerdo con esta calificación de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la autoridad Judicial, para que deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta días naturales siguientes a la comunicación respectiva de dicha calificación.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 03501-2006-AA/TC, ha preciso en el fundamento décimo primero establece las características que debe tener la designación como personal de confianza, siendo las siguiente:
- a) La confianza depositada en él trabajador, por parte del empleador, debe basarse en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial.
- b) La representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad.
- c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal.
- d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza, la naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador.
- e) Impedimento de afiliación sindical, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita.
- f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo;
- g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, en caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza.
A partir de ello, queda claro que los trabajadores de confianza cuentan con particularidades que los diferencian de los trabajadores “comunes”.
También hay que tener presente nuestro ordenamiento laboral ha regulado la categoría de trabajador de confianza, haciendo una distinción entre personal de Dirección y personal de Confianza, la diferencia existente entre trabajadores de dirección y de confianza, radica en que sólo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él, mientras que el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, siendo sus colaboradores directos.
En reiterados pronunciamientos constitucionales se ha dejado sentado que, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación. [Cas. Lab. 24222-2017, Lima Norte).