POR: ABOG. JAVIER H. ASCUÑA CHAVERA (CONSULTOR LABORAL) [CEL. 953996711]
Recientemente, en el mes de julio varias empresas procedieron a retener las gratificaciones por fiestas patrias, que corresponde a todos los trabajadores tanto de sector público y privado, como una forma de compensar las licencias con goce de haber otorgadas a sus trabajadores conforme lo dispuesto por la ley, dentro del estado de emergencia sanitaria por el COVID-19, esto en conformidad con lo dispuesto por el gobierno de turno.
Pero, ¿es legal o es justo la retención de las gratificaciones que realizan las empresas?
Al respecto, se ha pronunciado el Tribunal de Fiscalización Laboral en la Resolución 134-2021-Sunafil/TFL, en este caso específico, un inspector de trabajo habría verificado que los trabajadores de una determinada empresa privada que era materia de inspección, habían laborado horas extra y no habían sido pagadas monetariamente, además juntos esto se comprobó que sus trabajadores habrían sufrido el descuento de la gratificación del mes de julio, para compensar también, la licencia con goce de haber por el COVID-19, motivo por lo que se le sancionó a la empresa, con una infracción muy grave en materia de relaciones laborales, por no acreditar el pago de las horas extras, y gratificaciones faltas graves, tipificadas en el del Reglamento de la Ley general de inspección del trabajo.
Previo a lo señalado, debemos tener en cuenta que el gobierno con el fin de prevenir la propagación del COVID-19, dictó el Decreto de Urgencia N° 026-2020 publicado el 15 de marzo de 2020, en su artículo 18° describió cuales eran las obligaciones, tanto de los empleadores como de los trabajadores, siendo importante destacar que, en el numeral 18.1 de dicho artículo, el legislador priorizó que el empleador tiene la obligación de no afectar de ninguna manera la naturaleza del vínculo laboral, la remuneración, además de las condiciones económicas, salvo aquellas que por su naturaleza, se encuentren necesariamente vinculadas a la asistencia al centro de trabajo o cuando éstas favorezcan al trabajador.
En su numeral 20.2 del artículo 20° de mismo cuerpo legal, el legislador ha dejado establecido que, cuando la naturaleza de las labores no sea compatible con el trabajo remoto, y mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19, el empleador, debería otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.
Asimismo, mediante Decreto de Urgencia N° 029-2020 estableció que las medidas aplicables a las empresas del sector privado que realizaran actividades, que no fueran esenciales y que no pudiesen aplicar el trabajo remoto, durante la vigencia del estado de emergencia nacional, estaban obligadas a otorgar una licencia con goce de haber a sus trabajadores y servidores civiles, de carácter “compensable”.
Así, en el artículo 25° de la norma aludida, establece que el empleador, tanto del sector público como del sector privado queda autorizado, durante el plazo de vigencia de la emergencia sanitaria, a poder modificar y establecer, de manera escalonada, los turnos y horarios de trabajo de sus trabajadores y servidores civiles, como medida preventiva frente al riesgo de propagación del COVID-19, sin menoscabo del derecho al descanso semanal obligatorio.
Por otra parte, en el numeral artículo 26.2, el legislador establece que, si no se trata de una actividad esencial y siempre que no se fuera posible aplicar el trabajo remoto, corresponde al empleador otorgar una licencia con goce de haber a los trabajadores, estableciendo para el sector privado, que la compensación se daría de la siguiente manera:
1) El Acuerdo entre las partes y 2) A falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional, así dejando en claro existen dos modalidades de compensación: i) el primero considerado como una modalidad pura de compensación por medio de la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a la jornada habitual de labores; y la ii) la segunda, es la modalidad mixta, que podría ser el determinada por la compensación por medio del importe de Gratificaciones, Compensación por tiempo de Servicio, Utilidades, u otros beneficios otorgados a los trabajadores por convenio o también con el trabajo efectivo posterior a la jornada laboral habitual de labores por parte de los trabajadores, pero lo más resaltante de esto debe ser de modo consensuado o por mutuo acuerdo de las partes es decir empleador y trabajador, que puede ser por medio de un convenio.
En este caso, el Tribunal de Fiscalización Laboral observó, que los trabajadores habían firmado con la empresa la suscripción de un convenio, de modalidad la mixta, determinada por la compensación por medio del importe de gratificaciones del mes de julio de 2020 y también con el trabajo efectivo posterior a la jornada laboral habitual de labores; por lo que dispuso en su resolución, que atendiendo a la suscripción de los convenios de compensación y las modalidades de compensación acordadas por las partes eran totalmente validas, por lo que el trabajo efectivo realizado por los trabajadores posterior a la jornada laboral habitual de labores, se encuentra en dicho marco consensuado, debiéndose imputar para dicho efecto como compensación de horas por la licencia con goce de haberes, de las que fueron efecto los trabajadores durante el periodo de pandemia y además el descuento consensuado de la gratificación, como parte también del mismo.