¿Usurpación en el Gore Moquegua?

POR. GUIDO ZAPANA IBARRA (DOCTOR EN DERECHO)    

Mediante Sentencia N° 01-2024 (Resolución N° 11) del 04/Ene/2024 el 2do. Juzgado Unipersonal-Sub S. Módulo Penal Ilo condenó como autor a Luis Trigoso Palao y como cómplices a Claudia Arias Téllez, Manuel Góngora Coaguila, Luis Núñez Pauca y Emmy Willbrecht Romero del delito de usurpación de funciones previsto en el Art. 361 del Código Penal, el cual señala “…el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene…será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 4 ni mayor de 7 años, e inhabilitación…”.

La Constitución Política del Estado en el Numeral 20 del Art. 139 establece que todo ciudadano tiene derecho a analizar y criticar las resoluciones y sentencias judiciales. Por lo que, en uso y ejercicio del mismo pasaremos a analizar dicha sentencia.

Los hechos por los cuales se condena a las personas antes mencionadas se produjeron en el año 2020, cuando el autor se desempeñaba como Gerente y los demás eran funcionarios de la Sub Región Ilo. El hecho que se le atribuye al autor es haber emitido la Resolución Gerencial Sub Regional N° 107-2020-GSRD.ILO.UE.GRM del 31/Ago/20 que aprobaba una nueva escala remunerativa y a los demás el haber emitido informes favorables para que se emita dicha resolución.

La tesis del fiscal, acogida por el Juzgado, es que el autor no tenía facultades para aprobar escalas remunerativas y menos aumentar las remuneraciones ya que los incrementos estaban prohibidos por ley.

ERRORES EN LA SENTENCIA

1. En el Literal a) del Quinto Considerando de la Sentencia (Pág. 9), en relación a las funciones de la Gobernación Regional, se hace mención al Tomo III del Manual de Organización y Funciones (MOF), cuando en realidad es el Tomo I.
2. En el Literal H) del 6to. Considerando de la Sentencia (Pág. 19) el Juez señala:

Que el Art. 115 del ROF del Gore Moquegua (Ordenanza N° 013-2013-CR/GRM) no habilitaba el aumentar y/o aprobar escala remunerativa (Pág. 19 y 21). Sin embargo, dicho artículo se refiere al régimen pensionario de los trabajadores y no a lo que indica el Juez.

Que los Arts. 106 y 115 del Ordenanza Regional N° 010-2012-CR/GRM (Pág. 19 y 22) no otorgan facultades para aprobar escalas remunerativas ni incrementar. Sin embargo, dicha Ordenanza, sólo tiene 24 artículos.

Que la Ordenanza Regional N° 010-2010-CR/GRM aprueba el ROF del Gobierno Regional (Pág. 19). Sin embargo, el ROF del Gobierno Regional es aprobado por Ordenanza Regional N° 013-2013-CR/GRM.

JERARQUÍA NORMATIVA

1. En el Literal A) del 6to. Considerando de la Sentencia se sostiene que el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del GORE Moquegua, aprobado por Ordenanza Regional N° 013-2013-GR/CR del 18/Oct/2013 es una norma general y superior; en tanto que, el ROF de la Subregión Ilo, aprobado por Ordenanza Regional N° 010-2013-GR/CR del 15/Oct/2010 es una norma sectorial e inferior (Pág. 15).
2. Al respecto, dicha afirmación y conclusión es falsa por cuanto no existe jerarquía entre las ordenanzas regionales, es decir, todas tienen la misma jerarquía, el mismo valor, ninguna es superior a la otra. No existe en el ordenamiento jurídico peruano una norma que establezcan que exista jerarquía entre las leyes (dadas por el Congreso de la República) o entre las Ordenanzas (regionales o municipales). Ni siquiera las leyes orgánicas (por ejemplo, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales) son superiores a las leyes ordinarias (por ejemplo, las Leyes anuales de Presupuesto). La única diferencia entre una ley orgánica y una ordinaria es el trámite de aprobación y la votación requerida; la orgánica requiere una mayoría absoluta (más de la mitad del número legal de congresistas, 66 votos); la ordinaria, una mayoría relativa o simple (superar a los votos en contra sin importar el número). En el caso de las ordenanzas regionales, todas se aprueban por mayoría simple. El Juez no ha fundamentado jurídicamente por qué sostiene que la Ordenanza Regional N° 013-2013-GR/CR (ROF del GORE Moquegua) es superior a la Ordenanza Regional N° 010-2013-GR/CR (ROF de la Sub región Ilo) y no podría hacerlo porque simplemente no existe norma que señale ello, sólo se limita a decir que, por el principio de unidad y jerarquía de los entes, el ROF del Gore es superior al ROF de la Sub Región Ilo. Sin embargo, ese principio no existe, en todo caso lo que existe es el principio de unidad y jerarquía de las normas, no de los entes.
3. Asimismo, es necesario acotar que entre las normas con rango de (Ley, Decreto Legislativo, Decreto de Urgencia, Decreto Ley, Ordenanzas Regionales y Municipales) no existe jerarquía, de tal forma que una ordenanza tiene el mismo peso que una ley, diferenciándose únicamente por el alcance territorial y competencial. En Conclusión, ambas ordenanzas regionales, o sea, ambos ROFs tienen la misma jerarquía, ninguna es superior a la otra. Por lo que, la afirmación del Juez es falsa; además que, no argumenta por qué una es superior a la otra.
4. Existiendo dos ROFs, es decir, dos normas con la misma jerarquía que regulan lo mismo, siendo una general (ROF del Gore) y otra especial (sectorial le llama el Juez), conforme a la Teoría del Derecho debió aplicarse el principio de especialidad, este principio jurídico nos indica que entre una norma general (el ROF del Gore según el Juez) y una especial (ROF de la Sub Región Ilo), debe aplicarse la norma especial. En conclusión, el Juez debió aplicar la norma especial, es decir, el ROF de la Sub Región Ilo (Ordenanza Regional N° 010-2013-GR/CR) y no el ROF del Gore Moquegua (Ordenanza Regional N° 013-2013-GR/CR).
5. También, es necesario aclarar que entre el ROF y el MOF sí existe jerarquía normativa, siendo aquella superior y ésta inferior, toda vez que el ROF se aprueba por Ordenanza Regional; en tanto que, el MOF mediante Resolución Ejecutiva Regional. Sin embargo, en la sentencia sub análisis se equipará el MOF al ROF como si fueran normas del mismo rango.

ADECUACIÓN DEL MOF DE LA SUB REGIÓN ILO

1. En el Literal A) del 6to. Considerando de la Sentencia (Pág. 15) el Juez afirma que, según la 3ra. Disposición Complementaria del ROF del Gore (Ordenanza Regional N° 013-2013-GR/CR) no está proscrito que los órganos desconcentrados establezcan su propio Manual de Organización y Funciones (MOF); por lo que, existía la necesidad de adecuar el MOF de la Sub Región Ilo al ROF del Gore (Ordenanza Regional N° 013-2013-GR/CR).
2. Al respecto, el Juez está indicando que debe adecuarse el MOF de la Sub Región Ilo al ROF del Gore. Sin embargo, no ha considerado que no se puede modificar el MOF y así lo señala la Autoridad del Servicio Civil (SERVIR) a través de diferentes Informes Técnicos como el 886-2018-SERVIR/GPGSC que en su conclusión 3.1 señala que “En virtud de lo dispuesto en la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 161-2013-SERVIRPE, que aprobó la Directiva N° 001-2013-SERVIR/GDSRH, no es posible modificar el MOF aplicando la Directiva Nº 001-95-INAP/DNR, «Normas para la formulación del Manual de Organización y Funciones (MOF)», aprobada por Resolución Jefatural Nº 095-95-INAP/DNR. En tal sentido, estos instrumentos de gestión se mantendrán vigentes, en tanto no se dé la aprobación del Manual de Perfil de Puestos como resultado del proceso de tránsito al nuevo régimen de la Ley del Servicio Civil” y el Informe Técnico N° 330-2021-SERVIR/GPGSC en el análisis del punto 2.5 señala “En ese sentido, las entidades no cuentan con base legal para elaborar o modificar su MOF…”.

CONTRADICCIONES DE LA SENTENCIA

1. En el Literal H) del 6to. Considerando de la Sentencia (Págs. 19 y 22) el Juez señala que la Resolución N° 107-2020-GSD.ILO-UE/GRM contraviene el Art. 38 del D.S. N° 005-90-PCM puesto que incluye a trabajadores que realizan labores de carácter permanente y no de modo temporal o accidental, ni se realizan en obra o actividad determinada, ni en proyectos de inversión y/o proyectos especiales ni reemplazan a personal permanente. Este razonamiento deja entrever que, si se hubiera tratado de personal temporal o accidental, la emisión de la Resolución N° 107-2020-GSD.ILO-UE/GRM estaría bien emitida y no sería una usurpación de funciones.
2. En el Literal I) del 6to. Considerando de la Sentencia (Pág. 22 Y 23) el Juez señala que el ROF del Gore no habilita el ejercicio de esta función (aprobar escalas remunerativas) en suplencia de la que corresponde al Gobernador Regional; es decir, ratifica que el autor no tenía facultad para aprobar escala remunerativa. Sin embargo, a renglón seguido, señala que dicha conclusión (no tener facultades para aprobar escala remunerativa) “no enerva” el uso que se hace del ROF de la Sub Región Ilo (Ordenanza Regional N° 010-2010-CR/GRM) en las Resoluciones de Gerencia Subregionales N° 078-2012, 023-2014, 003-2023,004-2023 y 007-2023 GSRD.ILO UE/GRM por cuanto ellas se refieren a servicios temporales y no involucran incremento remunerativo, pero que tampoco implica que tengan habilitada dicha facultad (aprobar escalas remunerativas). Esto resulta un contrasentido porque el Juez, por un lado, señala que dichas resoluciones están bien emitidas, pero por otro dice que no se tiene la facultad de aprobar escalas remunerativas. Entonces, en qué quedamos, tiene o no la facultad de aprobar escalas remunerativas. Asimismo, el Juez se condice al afirmar que el autor ha cometido usurpación de funciones, pero no el funcionario que ha emitido las resoluciones antes mencionadas, es decir, el actual Gerente de la Sub Región Ilo, pese haber realizado la misma conducta que el autor. Cómo puede verse salta a la luz las contradicciones en la sentencia.
3. En este aspecto y razonando como el Juez y el Fiscal, este como titular de la acción penal debiera ser coherente y consecuente en el ejercicio de sus funciones y también denunciar a quien emitió las Resoluciones de Gerencia Subregionales N° 078-2012, 023-2014, 003-2023,004-2023 y 007-2023 GSRD.ILO UE/GRM.
4. En el Numeral 8.2 del 8vo. Considerando de la Sentencia (Pág. 27) se señala que existe un daño emergente (por la aprobación de la nueva escala remunerativa), pero no lo cuantifica y como daño moral un monto de S/ 2,600.00, pero no fundamenta cómo llega a ese monto. Sin embargo, impone como reparación civil (Pág. 28) el monto de S/ 32.000.00 soles. Nos preguntamos, el Juez de dónde sacó dicho monto si en la parte considerativa sólo habla de S/ 2,600.00 soles.

PLANEAMIENTO Y CONCERTACIÓN

En el Literal J) del 6to. Considerando de la Sentencia (Pág, 23) el Juez señala que el incremento remunerativo se dio de modo concertado entre Trigoso y sus cómplices, estos emitiendo sus informes correspondientes y Trigoso emitiendo la Resolución N° 107-2020-GSD.ILO-UE/GRM. Al respecto en el tipo objetivo del delito de usurpación de funciones, en sus elementos constitutivos para ser más específicos, no se exige la concertación; por lo que, mal puede argumentarse este elemento en dicho delito, el que es exigible en otros ilícitos penales.

EL SUPUESTO INCREMENTO REMUNERATIVO.

En el Literal H) del 6to. Considerando de la Sentencia, el Juez señala que la suscripción mensual de los contratos de los cómplices no implica que las labores fueran excepcionales. Al respecto se tiene que, con los procesados se celebraban contratos mensuales, es decir, desde el primer hasta el último día del mes. Los contratos finalizaron el 31/Ago/2020 y a partir del 1°/Set/2020 se celebraron nuevos contratos. La Resolución N° 107-2020-GSD.ILO-UE/GRM que aprueba una nueva escala remunerativa fue emitida el 31/Ago/2020; en consecuencia, dicha escala tenía que aplicarse a los nuevos contratos que se celebraran a partir del 1°/Set/2020; por lo que, en estricto y en términos presupuestales no estamos ante un incremento remunerativo.

El incremento remunerativo se hubiera configurado si estando vigentes los contratos y sin que éstos aún no finalizaran se aumentaban las remuneraciones. Pero aquí estamos ante contratos nuevos, no ante un mismo contrato; por lo que, no existe incremento. En este aspecto, el Juzgado no ha tenido en consideración la praxis en la Administración Pública (nacional, regional y local), lo que dirían los penalistas, las máximas de la experiencia, lo que demuestra un total desconocimiento al respecto.

JUICIO DE ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD

En los Numerales 7.3 y 7.4 del 7mo. Considerando de la Sentencia (Pág. 25) no existe una verdadera fundamentación de la antijuricidad y la culpabilidad ya que ésta tiene sólo cinco líneas escritas y aquella, tres líneas.

RAZONAMIENTO DESIGUAL Y CONTRADICTORIO EN FACULTAD PARA APROBAR ESCALA REMUNERATIVA

En el Numeral I) del 6to. Considerando de la Sentencia (Pág. 22) el Juez sostiene que ni en el ROF del Gore ni el MOF existe una norma en forma expresa que señale que el autor tenía facultades para aprobar escalas remunerativas. Sin embargo, para el caso de la Gobernación Regional no realiza el mismo razonamiento: es decir, no exige que la función de aprobar escalas remunerativas se encuentre en forma expresa. Señalando solo que, la misma se encuentra en el ROF del Gore (Ordenanza Regional N° 013-2013-CR/GRM) y el MOF cuando señala que es atribución de la Gobernación Regional “administrar los bienes y rentas del Gobierno Regional”, pero en ellas no existe norma expresa que diga que la Gobernación Regional puede aprobar escalas remunerativas, como lo exige para el caso del autor (Ver Cuadro N° 1)

SUB REGIÓN ILO TIENE FACULTADES PARA APROBAR ESCALAS REMUNERATIVAS.

En cambio, en el ROF de la Sub Región Ilo (Ordenanza Regional N° 010-2010-CR/GRM), que inaplica el Juez, el Inc. 10 del Art. 9 establece que es facultad de la gerencia sub regional “aprobar pagos de obligaciones por remuneraciones…”, es decir, aprobar remuneraciones.

A su turno el MOF establece como función de la gerencia sub regional de Ilo “administrar su patrimonio”. En ese sentido, hablar de patrimonio es referirse a los bienes y rentas porque precisamente el patrimonio está compuesto por bienes y rentas (ingresos). En consecuencia, el autor tenía facultades para administrar bienes y rentas de la Sub Región y dentro de ellas “aprobar el pago de remuneraciones”, incluyendo implícitamente el aprobar escalas remunerativas (Ver Cuadro N° 2).

SOBRE LA USURPACIÓN DE FUNCIONES

Para finalizar, deberíamos hacernos la siguiente pregunta ¿qué se aprueba en una escala remunerativa?, la respuesta ineludible será: remuneraciones. La otra pregunta: ¿la gerencia sub regional de Ilo tiene facultades para aprobar remuneraciones?, la respuesta, según el Inc. 10 del Art. 9 del ROF de la Sub Región Ilo (Ordenanza Regional N° 010-2010-CR/GRM), será: sí las tiene y en forma expresa. Entonces, de qué usurpación de funciones hablamos. Ud. amigo lector, saque sus propias conclusiones.