El artículo 78 del Código Penal, ha consignado en su literal 2, que la acción penal se extingue por autoridad de cosa juzgada. Mientras que el artículo 6 del Nuevo Código Procesal Penal, autoriza en su numeral 1 literal c) a interponer la excepción de cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera contra la misma persona.

Para determinar, que existe una triple identidad se invoca el contenido de la Sentencia del caso Nelson Jacob Gurman Exp. N° 8123-2005-HC/TC en el que el Tribunal Constitucional en el que las exigencias son:

Identidad de la persona: Es frecuente que el fiscal penal para archivar una denuncia realiza un juicio de tipicidad del hecho denunciado, que al resultar negativo impide que el imputado pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos–más aún, si dicha decisión es confirmada por el órgano jerárquicamente superior.

Identidad del objeto de persecución (identidad objetiva), consiste en que la segunda persecución penal debe referirse “al mismo hecho” que el perseguido en el primer proceso (o actividad investigadora fiscal), es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal. Cuando el hecho es el mismo permite concluir la identidad del objeto y la persecución en diferentes instancias.

Por último, la identidad de la causa de persecución es un presupuesto que debe ser verificado a la luz de los bienes jurídicos afectados, existiendo identidad en el bien jurídico. Debemos en éste aspecto precisar que una diferente calificación jurídica no autoriza tal como se precisa en el FJ 28 literal b) y c) a iniciar una nueva investigación fiscal. Resulta por lo demás irrelevante una nueva calificación jurídica si el bien jurídico protegido es el mismo.

Concurren, en suma, todos los elementos exigidos para determinar que existe triple identidad en las causas señaladas, es entonces cosa juzgada.

El Tribunal Constitucional en el EXP N.° 04234-2015-PHC/TC LIMA (caso Casanova Audante), sobre la proscripción a la doble persecución penal ha sostenido: “…el ne bis in ídem es un derecho que tiene dos dimensiones. Por un lado, presenta una vertiente procesal, que implica «[…] respetar de modo irrestricto el derecho de una persona de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho [..]» (Sentencia emitida en el Expediente 2050-2002-AA/TC). Mientras que desde su vertiente material «[…] expresa la imposibilidad que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. [..]»

En los EXP.02110-2009~PHC/TC y 02527-2009-PHC/TC, el Tribunal Constitucional, ha señalado «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», contrario a las garantías propias del Estado de Derecho (cita de los Exp. N° 2050-2002-HC/TC. FJ. 19. Caso: Carlos Israel Ramos Colque). (Cf. Exp. N° 4587-2004-HC/TC. FJ 38)

AHORA, UNA DECISIÓN FISCAL, ¿PUEDE SER CALIFICADA COMO UNA DECISIÓN FIRMA QUE TIENE LA CALIDAD DE COSA JUZGADA?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Informe Nº 1/95, relativo al caso 11.006 ha señalado: ” …La decisión del Fiscal no promoviendo la acción penal mediante la denuncia o requerimiento de instrucción correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieron en su conocimiento no constituyen delito es un acto de esencia típicamente jurisdiccional –como toda actividad del Ministerio Público en el proceso- que adquiere el carácter de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme…

Postura a la que también se ha adherido el Tribunal Constitucional, en los Expedientes Nros. 2725-2008-PH/TC, 204-2017-PHC/TC, 2527-2009-PHC/TC y 2110-2009-PHC/TC cuando ha concluido que se les ha reconocido el status de inamovible o cosa decidida, siempre y cuando se estime en la resolución, que los hechos investigados no configuran ilícito penal…,