POR: MGS. JAVIER H. ASCUÑA CHAVERA (CONSULTOR LABORAL – CEL. 953996711)
Constituyen un contrato de tercerización de servicios, conforme a la Ley General de Sociedades, entre otros, los contratos de gerencia, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa y los contratos cuyo objetivo es que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. La Ley N° 29245, que regula los servicios de tercerización, en su artículo 4°, establece que, cuando el personal de la empresa tercerizadora es desplazado a la empresa principal, debe realizar un trabajo especializado en las instalaciones de la empresa principal, en una de sus obras o en otras unidades productivas en distintos ámbitos geográficos.
Este desplazamiento no debe afectar los derechos laborales ni de seguridad social de los trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto a la empresa que presta los servicios de tercerización. Esto debe constar por escrito en los contratos, especificando cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realizarán las actividades tercerizadoras.
Para evitar que se desnaturalice o desvirtúe la figura jurídica de la tercerización, deben cumplirse de manera conjunta los cuatro requisitos establecidos en el primer párrafo del artículo 2° de la Ley N° 29245. Estos son:
- La empresa tercerizadora asume los servicios prestados por su cuenta y riesgo.
- Cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.
- Es responsable por los resultados de sus actividades.
- Sus trabajadores están bajo exclusiva subordinación.
Asimismo, se debe analizar la existencia de autonomía empresarial, pluralidad de clientes, equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas involucradas, tal como lo dispone el artículo 4° del Decreto Supremo 006-2008-TR.
Los contratos de tercerización laboral se desnaturalizan, entre otros motivos, cuando la empresa usuaria o principal determina y fiscaliza directamente el horario y la jornada de trabajo del personal de la empresa contratista, o cuando esta última no se hace cargo de una parte integral del proceso productivo. En la presente causa, de acuerdo a la Casación 3104-2021, se comprobó que la empresa principal contratante no asumió una parte integral del proceso productivo de la caña de azúcar, que en este caso es el proceso integral de cosecha, sino que solo realizaba la actividad de limpieza de campo.
El colegiado, tras analizar las pruebas aportadas, como el contrato de locación de servicios de tercerización entre la empresa principal recurrente y la contratista Agromaster, junto con sus prórrogas y adendas, consideró que no se cumplían los requisitos para validar los contratos de tercerización, ya que se hallaron indicios de subordinación. Se demostró que la empresa Casa Grande, la empresa principal, dirigía y supervisaba el trabajo de los empleados de la empresa locadora, lo que evidenció que no existía autonomía empresarial por parte de la tercerizadora.
La supervisión y control fueron desplegados por el personal de la empresa principal usuaria, desnaturalizando así el contrato de tercerización, ya que la empresa principal realizó gran parte de las funciones del proceso productivo que debieron estar a cargo de la tercerizadora. Esta desnaturalización tiene como consecuencia que la empresa principal sea considerada como el verdadero empleador de los trabajadores transferidos, criterio que ha sido establecido por el Supremo Tribunal en su pronunciamiento.
