POR: VICENTE ANTONIO ZEBALLOS SALINAS
Los ciudadanos pueden levantar su mano acusadora e identificar con facilidad en cualquier región del país una obra pública paralizada-que comprende presupuesto, necesidad pública y legítima expectativa frustrada-, con importantes recursos desembolsados en todos ellos, una acción judicial instrumentalizada para soslayar responsabilidades contractuales, arrinconar al Estado, aprovechando la debilidades estructurales de la administración pública, sistemáticamente acuden a la obra pública con subalterna mezquindad del simple lucro sin miramiento en el interés público. Es decir, pierde el Estado, a quien se le recarga los propios costos emergentes y adicionales a su inversión inicial, su desgaste como gestión, y especialmente afecta la atención a las necesidades de la población.
La ingrata experiencia del Mega Penal de Ica nos permite poner en perspectiva lo que sucede con el grueso de obras inconclusas y con amparo judicial; obra bajo responsabilidad del Ministerio de Justicia, que respondía a la necesidad de atender la sobrepoblación y hacinamiento de nuestros Establecimientos Penitenciarios, y dada la envergadura del proyecto por sus características técnicas, debiendo constituirse si bien en un penal de alta seguridad, su innovadora infraestructura no podía descuidar la necesaria rehabilitación y resocialización de los internos, se cifraron esperanzas en vano, porque una vez más la obra fue abandonada por la empresa ejecutora, siendo lo sintomático que la buena pro fue adjudicada a través de una medida cautelar, señalándose en el informe de la Procuraduría General: “El Consorcio Ejecutor Ica, quien suscribió el contrato No. 24-2018-JUS con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a la fecha ha obtenido ocho medidas cautelares contra el Estado”.
En reiterados y periódicos informes la Contraloría General de la República da cuenta del importante número de obras públicas paralizadas y en un acumulado de miles de millones de inversión insulsa. Si bien las causas son diversas, donde no se debe eludir la propia responsabilidad del Estado, es indudable que uno de los factores gravitantes son las controversias en torno a las obras pública y el ejercicio abusivo de apelar a los procesos judiciales de amparo o solicitar medidas cautelares, respecto a esto último desde el Ejecutivo se argumenta que “el 54% de las medidas cautelares otorgadas fueron luego dejadas sin efecto, nunca debieron otorgarse”.
El proceso de Amparo, es uno de los procesos constitucionales más frecuentes, con mayor incidencia en los fueros judiciales, incluso con el riesgo de ordinarizarse aun tratándose de un instrumento si bien sumario, excepcional; desde la regulación constitucional se encarrila su objetivo de garantizar la supremacía de la Constitución como norma jurídica y la tutela efectiva de los derechos fundamentales de la persona, y a diferencia del Habeas Corpus, permite las medidas cautelares, cuyo fin es justificado porque permite asegurar y evitar con oportunidad los daños que podría ocasionar una respuesta tardía como consecuencia de la dilación del proceso pero sobre todo asegurar la efectividad del derecho demandado dentro de un debido proceso. Sin embargo, es evidente que se apela en exceso y de manera irregular a los procesos de amparo y las medidas cautelares, particularmente en los procedimientos de selección o ejecución de obras públicas, paralizándolos.
Era necesario acudir a una modificación de la legislación vigente, que no fue recogida en su oportunidad por el novísimo y ostentoso Nuevo Código Procesal Constitucional y a quince meses de su puesta en vigencia ya está recogiendo pertinentes correcciones, así la reciente ley 31583 del 5 de octubre pasado, regula importantes aspectos sobre el proceso de amparo, que por la ocasión sólo incidiremos en los referidos a las obras públicas.
Sostenida en la iniciativa alcanzada por el Poder Ejecutivo, que de manera precisa aborda las medidas cautelares y las obras públicas, que, si bien la autógrafa fue observada por el Ejecutivo y se publicó por insistencia, el tenor principal se recoge, pero quizás por la crónica puesta en escena de los contrastes políticos, relegan su difusión de esta necesaria iniciativa; en ella se proponía modificar la competencia en los procesos de amparo a favor de la sala constitucional o civil de la corte superior cuando se pretenda cuestionar los procedimientos de selección o ejecución de obras publica, la prohibición de solicitar medidas cautelares fuera de proceso y que a través de esta se disponga la adjudicación de la buena pro o la celebración de un contrato, obligación de dar traslado al procurador de la entidad, el requisito de presentar una carta fianza como contra cautela para el otorgamiento de medida cautelar, la finalidad es “garantizar los posibles daños que causen las medidas cautelares otorgadas, evitar su uso abusivo, desalentando su presentación”.
Si bien la ley no recogió la prohibición de solicitar medidas cautelares fuera de proceso, porque ya el propio Nuevo Código Procesal así lo determinaba y que se prohíba expresamente que a través de un proceso de amparo se pueda adjudicar la buena pro, porque los procesos constitucionales son restitutorios, aunque hay jueces y no pocos, que lo asumen en sentido contrapuesto y sin pudor constitucional, se estableció este nuevo marco regulatorio: las medidas cautelares sobre procesos de selección de obras públicas o de ejecución, bajo sanción de nulidad, deben notificarse a la parte demandada, se entiende la procuraduría de cada sector y deberán estar acompañadas de contra cautela, una carta fianza solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática al primer requerimiento en favor del Estado, por el tiempo que dure el proceso; en primera instancia es competente la Sala Constitucional o la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva y en apelación la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; estas instancias especiales se activan cuando la afectación de derechos se origina en: una resolución judicial o laudo arbitral, un procedimiento de selección de obra pública o ejecución de esta.
Cuán importante es para un país dinamizar su economía y más aún inmersos en la inestabilidad de las finanzas mundiales, por ello es recurrente tomar las previsiones que cada contexto exijan, una norma de suma importancia en esa perspectiva se publicó también recientemente, la ley 31589, para promover la reactivación de obras públicas que estuvieran paralizadas, que si bien reitera el nuevo marco normativo de amparo, acude a una mejor precisión sobre el otorgamiento de medidas cautelares que recaen sobre obras públicas, ya sean concedidas en vía judicial o arbitral, y aplicables para todos los proyectos de obras públicas: Constituye causal de improcedencia de la medida cautelar cuando se presente una caución juratoria como contra cautela; el monto de la contra cautela lo establece el juez, el tribunal arbitral o árbitro único ante quien se solicita la medida cautelar.
Dicho monto no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento presentada para la suscripción del contrato; el juez, tribunal arbitral o árbitro único deben evaluar la irreversibilidad de la medida, así como el perjuicio que de esta se derive contra el interés público; estas nuevas reglas se aplican de manera inmediata a todos los procesos judiciales y arbitrales en trámite, aun cuando la controversia que lo haya originado derive de un contrato suscrito con anterioridad a su entrada en vigor.