POR: FRANCISCO EDGAR, FLORES MITA

Derecho comparado y caso Nadine Heredia y Keiko Fujimori.

INTRODUCCIÓN

El Dr. Boris Barrios Gonzales, en su libro “Litigación oral y argumentación”, al desarrollar el tema de la argumentación, se hace una interrogante ¿Por qué hoy es argumentar y no motivar?, al hacerse esta pregunta nos da a entender que el presente y el futuro es y será argumentar, mientras que el pasado fue motivar.

Y esto es para reflexionar, porque de inmediato nos remitimos, al artículo 139, inciso 5) de la constitución peruana, que exige motivación escrita de las resoluciones judiciales, el mismo Barrios Gonzales cita el artículo 133 del Código Procesal Panameño, que dice; que los jueces se pronunciarán mediante autos o sentencias y sus decisiones serán siempre motivadas.

Entonces, si el hoy es argumentar, esos artículos están desfasados, el legislador debe derogarlos y modificarlos, porque hoy se argumenta, motivar ya es el pasado, para Barrios Gonzales la “motivación se ampara en el juego de premisas y la conclusión ideado por el positivismo lógico jurídico y con lo que, por autoritarismo, se validaba una sentencia judicial en la justicia inquisitiva.

En el Perú, desde 1 de julio del 2006, está vigente el nuevo Código Procesal Penal, que ha derogado la justicia inquisitiva, para implantar un nuevo modelo procesal penal, basado en una justicia penal acusatoria, garantista, que debe tutelar de manera efectiva los derechos fundamentales de las partes en un juicio oral, publico, adversarial, concentrado y en unidad de acto, es decir hoy hablamos de una constitucionalización del derecho procesal penal, donde el Juez Penal,  es al mismo tiempo un juez Constitucional y que al momento de fallar, según Barrios Gonzales; debe tomar en cuenta los postulados del constitucionalismo contemporáneo referente a: primero: Juicio de ponderación. Segundo: Principio de proporcionalidad y la estructura de racionalidad.

Ubicados en el tema, veamos ahora, ¿se argumenta o se motiva las decisiones judiciales?

¿SE MOTIVA O SE ARGUMENTA EN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES?

El inciso 3) del artículo 394 del CPP, dice: la sentencia contendrá: La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique.

El artículo 297 del Código Procesal Penal Chileno, dice: La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.

Véase, que en ambos instrumentos procesales donde impera el sistema acusatorio, garantista, encontramos un adicional, un plus que debe realizar el Juez, como es indicar el razonamiento que han realizado para llegar a la decisión final, siendo este razonamiento de rigor, porque así lo exige la ley procesal.

Siguiendo al Dr. Juan Manuel, Romero Martínez, en su libro “Argumentación jurídica y sus criterios de evaluación. Nuevas Propuestas”, citando a Andrés Ibáñez, Perfecto; nos dice al desarrollar el tema de argumentación judicial. “El razonamiento judicial se conecta con la idea de motivar las resoluciones, lo cual es un deber exigente, y que suscita cierta incomodidad en los juzgadores, ya que le impone un plus de esfuerzo y de reflexión en sus procesos decisionales.

Entonces queda claro que, de acuerdo a las normas procesales citadas, los señores jueces además de motivar, deben argumentar, es decir reproducir en la sentencia, el razonamiento utilizado para llegar a una conclusión. Los jueces deben motivar y además argumentar.

¿POR QUÉ SE DEBE ARGUMENTAR?

Para el autor de esta ponencia y completamente de acuerdo con lo referido por el Dr. Boris Barrios Gonzales, que, si los señores jueces solo van a motivar, entonces no hemos salido de la justicia inquisitiva.

Hoy que nos encontramos regidos por un sistema acusatorio, donde lo estelar es la contradicción y el debate democrático frente a un tercero imparcial que decide, en base a la prueba y los argumentos que aportan los sujetos procesales, tanto al inicio como al final del juicio oral, y entonces la respuesta del Juez, tiene que ser argumentativa, para tener una decisión justa, basado en lo razonable, la legalidad, ponderación, proporcionalidad y necesidad, atendiendo los fines del proceso penal, de no ser así estamos ante un  fallo arbitrario.

En el Perú, el Tribunal Constitucional, en 02 caso emblemáticos, como son los casos sobre Prisión preventiva, que el Poder Judicial dicto en contra de un ex presidente de la Republica y esposa y en contra de la lideresa del Partido Político Fuerza Popular, casos que llegaron al Tribunal Constitucional, que resolvió en los siguientes expedientes: Exp. N° 04780-2017-PHC/TC, caso Ollanta Humala y Nadine Heredia. Y Exp. N° 00502-2018-PHC/TC, caso Keiko Fujimori.

El Tribunal Constitucional, declaro NULAS, las resoluciones judiciales, por considerar, que han vulnerado los derechos de presunción de inocencia, el debido proceso, la debida motivación de las resoluciones judiciales y el principio de proporcionalidad.

Entonces, tiene razón el Dr. Boris Barrios Gonzales, cuando dice: que, para cumplir la función garantizadora de la justicia penal acusatoria, los jueces tienen que tomar los postulados del constitucionalismo contemporáneo referente al juicio de ponderación, el principio de proporcionalidad y la estructura de racionalidad; y estos postulados no están en la motivación.

Hoy en día, frente a la invasión del populismo punitivo, en el Perú y Latinoamérica, la presión de la prensa mediática frente a casos emblemáticos, la criminalización de la política y la presencia del Derecho penal del enemigo, en los Códigos sustantivos y adjetivos de Latinoamérica, que según Jakobs se caracteriza por tres elementos: en primer lugar: El adelantamiento de la punibilidad. (La prisión preventiva, dictada no como medida de evitar el peligrosísimo procesal, sino como pena anticipada), en segundo lugar: Las penas previstas son desproporcionalmente altas y, en tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas.

El profesor Zaffaroni, ha señalado que “La función del derecho penal de todo estado de derecho (de la doctrina penal como programadora de un ejercicio racional del poder jurídico) debe ser la reducción y contención del poder punitivo dentro de los limites menos tradicionales posibles. Si el derecho penal no logra que el poder jurídico asuma esta función, lamentablemente habrá fracasado y con el habría caído el estado de derecho».

Entonces exigir que los jueces argumenten además de motivar sus resoluciones, es contribuir a que el derecho penal cumpla una de sus funciones, de lo contrario los jueces solo serán la boca de la ley.