JOSÉ MIGUEL SANABRIA LÓPEZ
MÉDICO Y ABOGADO OCUPACIONAL Y DEL MEDIO AMBIENTE
La Invalidez Absoluta Permanente del TUO del Decreto Legislativo N° 728 [Decreto Supremo N° 003-97-TR]; que establece la extinción automática de la relación laboral sin opción a la adaptación y reubicación laborales como lo establece la Ley General de la Persona con Discapacidad.
CASACIÓN LABORAL Nº 011727-2016 LIMA SUR, fecha de resolución el 31 de octubre del 2017, en Jurisprudencia Nacional Sistematizada; fecha de publicación en El Peruano el 02-04-2018; fecha de acceso el 03 de abril del 2018. Demandante de iniciales S. O. A contra la Dirección Nacional de Inteligencia. En: http://jurisprudencia.pj.gob.pe/jurisprudenciaweb/faces/page/resolucion-busqueda-detalle.xhtml SUMILLA: La invalidez absoluta permanente, constituye una causal válida de extinción del vínculo laboral, siempre que la Comisión Medica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades de Essalud o del Ministerio de Salud evalúe físicamente al trabajador con vista de su historia clínica y determine que el menoscabo y grado de incapacidad para el trabajo, es en proporción igual o superior a los dos tercios [Nota agregada: no es válido para determinar la invalidez absoluta permanente el informe de la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades COMECI de EsSalud al amparo de la Ley N° 26790; que se relaciona al plazo máximo de subsidios por incapacidad temporal para el trabajo y no califica el grado de incapacidad para el trabajo].
Comentario nuestro: En el caso presentado en esta casatoria laboral; si bien estamos de acuerdo en que la trabajadora de la Dirección Nacional de Inteligencia, que padece de cáncer de mama y de tiroides, fue despedida ilegalmente basado en el art 16.e° del Decreto Supremo N° 003-97-TR [TUO del DL N° 728], pues se consideró un dictamen médico que determinaba una incapacidad permanente en el contexto de no continuar subsidios económicos; queremos observar los principios jurisprudenciales relativos a la debida interpretación judicial respecto a la invalidez absoluta permanente establecido en el inciso e) del artículo 16° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que analiza la presente sentencia casatoria.
La Sala Laboral Suprema equipara la invalidez absoluta permanente del art. 16.e° del DS N° 003-97-TR al primer párrafo del artículo 18.2.2° del DS N° 003-98-SA [Aprueban Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo SCTR] que define la invalidez total permanente con menoscabo mayor o igual a dos tercios [o 66.6%]; sin considerar que el segundo párrafo del mismo artículo 18.2.2° del DS 003-098-SA considera el menoscabo mayor o igual a dos tercios y asimismo “incapacitado para realizar cualquier clase de trabajo remunerado y, además, requiriera indispensablemente del auxilio de otra persona para movilizarse o para realizar las funciones esenciales para la vida” [este segundo párrafo se llama Gran Invalidez; ver página 101/133 de Documento Técnico “Evaluación y Calificación de la Invalidez por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”, aprobado por RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 069-2011-MINSA]. Al considerar la Sala Suprema como precedente para definir la invalidez absoluta permanente del art. 16.e° del DS N° 003-97-TR, como si tratara del primer párrafo del artículo 18.2.2° del DS 003-98-SA; está dejando a los trabajadores con aquella discapacidad sin la opción a la adaptación y reubicación laborales que se establece en el artículo 23.a° y 30.h° del DS N° 003-97-TR [modificado por la Ley General de la Persona con Discapacidad LEY Nº 29973].
El art. 16° del DS N° 003-97-TR establece: “Artículo 16.- Son causas de extinción del contrato de trabajo: … e) La invalidez absoluta permanente; […]”.
El art 20° del DS N° 003-97-TR establece: “Artículo 20.- La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y automáticamente la relación laboral desde que es declarada conforme al Artículo 13”.
El art 13° del DS N° 003-97-TR establece: “Artículo 13.- La invalidez absoluta temporal suspende el contrato por el tiempo de su duración. La invalidez parcial temporal sólo lo suspende si impide el desempeño normal de las labores. Debe ser declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador”.
Si consideramos que la calificación de invalidez absoluta permanente establece una extinción automática de la relación laboral sin considerar incluso la adaptación y reubicación laborales; entonces la Sala Suprema debió haber considerado en su definición vinculante, lo mencionado en el segundo párrafo del art. 18.2.2° del DS 003-98-TR, por ser el de mayor grado de discapacidad. Tener en cuenta que la adaptación y reubicación laborales no son obligatorias; pero la empresa empleadora debe demostrar que si pudo o no pudo adaptar y/o reubicar al trabajador discapacitado.
Muchos casos pueden caer en el mencionado menoscabo mayor a 2/3 sin considerar los ajustes razonables y la reubicación laboral; por tanto, no contribuye a una base de datos del MTPE (Ministerio de Trabajo) en base a las buenas experiencias de los empleadores de los ajustes y reubicación adecuados. Por ejemplo, en la CAS. LAB. 006849-2012-TACNA, se puede apreciar el menoscabo del 77% en la salud de un trabajador gerente de operaciones de una empresa eléctrica, que padece una enfermedad de nefropatía crónica terminal para lo cual requiere un tratamiento de hemodiálisis de tres veces por semana, con sesión de hemodiálisis de 3 horas 30 minutos cada sesión.
Bajo el precedente comentado aplicaría la extinción automática del contrato de trabajo; cuando apreciamos una gran oportunidad para realizar los ajustes razonables para el puesto de trabajo. Recomendamos que la invalidez absoluta permanente como causal de extinción automática sin opción a adaptación y reubicación laborales, sea definida considerando el derecho de las personas con discapacidad a los ajustes razonables y reubicación laboral, sobrevenidas las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales. Podría considerarse a la incapacidad absoluta permanente equiparable al grado mayor de la incapacidad total permanente o gran invalidez [no apto para ningún trabajo y dependiente de un tercero para su vida cotidiana]. Tener en cuenta que un trabajador con una menoscabo por daño a su salud mayor a 50% y menor a 2/3 [considerado como una Invalidez Parcial Permanente], puede igualmente perder justamente el vínculo laboral, luego del intento frustro de los ajustes razonables y reubicación laboral; y todo lo contrario, un trabajador con una menoscabo por daño a su salud mayor a 2/3 [considerado como una Invalidez Total Permanente], puede mantener justamente el vínculo laboral, luego del intento fructífero de los ajustes razonables y reubicación laboral.
En el caso de hipoacusia por ruido; es posible que estando con 50% de menoscabo auditivo el trabajador pueda seguir trabajando [a diferencia de un menoscabo de 50% por discopatía lumbar]; es decir, el menoscabo no está siempre en relación directa a la incapacidad para su trabajo habitual [dependerá del tipo de trabajo].
Un trabajador puede seguir trabajando con un 50% de menoscabo sensorial [no físico], y tener derecho al mismo tiempo a una pensión de invalidez por enfermedad profesional [la misma figura puede suceder si la empresa reubica a un trabajador con un 50% de menoscabo físico en un puesto de trabajo adecuado a la discapacidad].
Pretender que todo menoscabo mayor a 2/3 o 66.6% de incapacidad permanente se configure como causal de extinción automática del vínculo laboral es colocar en un mismo saco todos los casos de incapacidad total permanente mayor a 2/3, cuando algunos de ellos pueden ser pasibles de adaptación o reubicación laborales [al menos intentar una cultura empresarial de ajustes razonables y reubicación laboral]; más aún cuando de por medio existe válidamente la impugnación administrativa [consideramos viable también la impugnación judicial a través de contencioso administrativo] de los dictámenes médicos de incapacidad de entes oficiales.
Por tener estos actos médicos administrativos, relevancia jurídica [a diferencia de los actos médicos puros como los diagnósticos y tratamientos de enfermedades agudas o crónicas, sin relevancia jurídica a nivel de subsidios económicos de la seguridad social o pensiones de invalidez; en donde si el usuario del establecimiento de salud no está de acuerdo con ellos, puede cambiar voluntariamente de establecimiento de salud o facultativo para un nuevo diagnóstico y tratamiento]. Tener en cuenta que un paciente trabajador o un empleador tienen derecho a impugnar una incapacidad temporal o permanente para trabajar; tanto en el sentido que deba merecer o no merecer un tipo determinado de incapacidad para trabajar [Analizar: Expediente N° 1816-2011-PA/TC; CAS. LAB. N° 6849-2012-TACNA; Informe de Adjuntía Nº 007-2017-DP/AAE; y la FUNDAMENTACIÓN DE NUESTRA INVESTIGACIÓN en el Anexo IX de nuestra investigación].
Tanto las comisiones evaluadoras de incapacidades temporales [con fines de subsidios económicos de la seguridad social], como las comisiones evaluadoras de incapacidades permanentes [con fines pensionarios], no consideran ni mencionan a los ajustes razonables y reubicaciones laborales mencionadas en la LEY Nº 29973 Ley General de la Persona con Discapacidad; todas basan sus dictámenes en el puesto habitual de trabajo contratado; y no se menciona la posibilidad que el paciente trabajador pueda solicitar ajustes razonables y reubicaciones laborales en base a la Ley General de la Persona con Discapacidad.
Así como las empresas utilizan la Polifuncionalidad como criterio de aptitud médica preocupacional; es justo también que lo utilicen para la reubicación laboral en caso de daño a la salud en el trabajador. Un tema aparte es el reinicio del otorgamiento de subsidios económicos por incapacidad temporal para el trabajo para los trabajadores que en algún momento alcanzaron el plazo máximo de otorgamiento del mismo por parte de EsSalud, y que luego de determinada la Invalidez Parcial o Total Permanentes, el trabajador discapacitado pueda ingresar a su trabajo habitual [con o sin adaptación del puesto de trabajo] o reubicado a otro puesto de trabajo. Considerandos relacionados: 11° y 16°:
Décimo Primero: Criterio de la Sala Suprema respecto a la interpretación del inciso e) del artículo 16° del decreto Supremo N° 003-97-TR.
Teniendo en cuenta que uno de los fines del recurso de casación es la unificación de la jurisprudencia laboral nacional la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica establece que la interpretación del inciso e) del artículo 16° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 aprobado por decreto Supremo N° 003-97-TR, debe hacerse conforme al criterio siguiente:
“La invalidez absoluta permanente, constituye una causal válida de extinción del vínculo laboral, siempre que la Comisión Medica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades de Essalud o del Ministerio de Salud evalué físicamente al trabajador con vista de su historia clínica y determine expresamente que el menoscabo y grado de incapacidad para el trabajo, es en proporción igual o superior a los dos tercios”.
Décimo Sexto: De conformidad con el artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, el criterio establecido en el considerando Décimo Primero de la presente resolución contienen principios jurisprudenciales relativos a la debida interpretación judicial respecto a la invalidez absoluta permanente que establece el inciso e) del artículo 16° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, el mismo que constituye una causal válida de extinción del vínculo laboral, siempre que la Comisión Medica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades de Essalud o del Ministerio de Salud evalué físicamente al trabajador y con vista de su historia clínica determine el menoscabo y grado de incapacidad para el trabajo; criterios que son de aplicación obligatoria por las instancias inferiores al momento de resolver casos similares al presente.
Ver “CASACIÓN LABORAL N° 011727-2016 LIMA SUR – Invalidez Absoluta Permanente [Precedente Vinculante]”, en: https://www.prevencionlaboralonline.com.pe/preguntas-tecnico-legales/Comentarios-Diarios.html#top13
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Los comentarios mencionados constituyen un adelanto de la segunda edición de la obra: “LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL EN LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL AMBIENTAL”. En: https://www.prevencionlaboralonline.com.pe/
