POR: DR. JAVIER FLORES AROCUTIPA &
MAGISTER CARLOS PONCE ARPASI
Se entiende que la teoría del caso del fiscal del Ministerio Público, es la persecución del delito, así lo señala el nuevo Código Procesal Penal.
Pero como cuando uno no quiere, las cosas ocurren en contrario, y en más del 50% de los casos que llegan a juicio oral.
Se ha ubicado 46 expedientes de delito de peculado (El peculado es la malversación de los fondos públicos) tipificado en el Código Penal y de ellos solo 15 casos llegaron a juicio oral y hubo sentencia condenatoria. Dado que los otros 31 casos tuvieron sentencia absolutoria o el proceso fue declarado nulo.
Entonces estamos hablando que el 32.6% fueron condenados y el 67.4% fueron absueltos o declarado nulos.
Aquí vale la pregunta acerca de la efectividad del Ministerio Público.
A nosotros no gustaría que la efectividad sea del 99% lo cual interpretaría que desde que se fórmula la disposición de diligencias preliminares empieza un proceso que cuenta con tipicidad, que se tiene un tipo penal, los imputados y de hecho los elementos de convicción necesarios para garantizar llegar a juicio oral y vencer a la corrupción.
Sin embargo, las cosas no salen de esa manera y la efectividad de sus postulados caen y ensombrecen la labor de los fiscales.
¿PORQUE SE “CAEN” LAS ACUSACIONES DE LOS FISCALES?
En un informe anterior sobre casos de sentencia absolutoria dimos a conocer sobre los elementos de convicción cuestionados. Lo que nos dice que los casos de peculado terminan con sentencias absolutorias, por cuestionamientos de los documentos con un 52.6% seguido de pésimos testimonios con un 26% y luego por el cuestionamiento de las pericias con un 15.79%.
Podemos decir que si “fallan” los documentos y los testimonios entonces de hecho el proceso se declara nula o los imputados terminan absueltos.
Al respecto veamos 14 casos cuando los imputados se ¿“ríen”? de la justicia. He aquí las causas del por qué la sentencia es absolutoria:
PRIMER EXPEDIENTE: PLANILLAS
En el expediente 34-2010 – la prueba cuestionada las planillas, donde supuestamente se encontraba la firma y el cobro que habría realizado el imputado para la comisión del delito; toda vez que, al ser presentadas y no encontrarse la firma del imputado no fue posible acreditar con prueba suficiente que concurrían con los elementos materiales del delito y bajo el principio de presunción de inocencia quedo absuelto.
SEGUNDO EXPEDIENTE
El expediente 303-2011-90-JR-PE-01 donde el imputado es ZUFV el agraviado es el Estado Peruano – Gobierno Regional y el delito es peculado doloso agravado.
El presente caso es sobre peculado doloso agravado en contra del estado peruano, siendo la imputada ZUFV, quien se desempeñaba en un cargo público directamente para la dirección de Salud Moquegua a cargo del Gobierno Regional de Moquegua,
En ejercicio de sus funciones la imputada realizó la compra de varios materiales de construcción para la remodelación del Centro de Salud Moquegua, poniéndose en discusión que durante su gestión se habían empleado acciones que incurren en causales de peculado doloso agravado.
Como primer punto de descartó la idea del Ministerio Publico con referente que los trabajos de remodelación no se habían realizado y que los bienes fueron comprados a posterior de los hechos, por la razón de que la imputada desconocía del procedimiento de logística pero sin embargo, por recomendación del control interno, al efectuar la compra de los bienes estos fueron resguardados en el almacén del establecimiento, determinándose de tal modo por parte del juzgado que se le había condenado sin prueba suficiente.
Asimismo, con respecto a la emisión de las boletas de venta de termino a través de pruebas grafo técnicas que no fueron llenadas por la imputada, acto que no se relaciona con la declaración de la dueña de la ferretería que menciona “No acostumbran a que el cliente proceda a llenar las boletas de venta”, pero no se concluye que hubo en las boletas de venta adulteración, este hecho de por si el juzgado no lo constituye adulteración, por lo tanto, no existe un perjuicio económico al Estado.
Por otro lado, las razones por las cuales la imputada salió absuelta fueron porque después de las declaraciones y pericias realizadas se determinó que, efectivamente si se habían ejecutado los trabajos de remodelación en el centro de salud y los bienes nuevos no utilizados, así como los usados fueron conservados en el almacén.
TERCER EXPEDIENTE: AUMENTOS DE HABERES
El expediente 234-2012 Nos señala que la Resolución 08 de fecha 21 de enero del 2015, emite un auto sobreseimiento de fecha 24 de enero del 2014 emitido por el juez entonces Guillermo Kuong Cornejo del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Mariscal Nieto, el cual declaró fundado el sobreseimiento de la causa por el delito de abuso de autoridad, peticionado por los acusados Pablo Tomas Tala Torres y Guido Antonio Fonttis Quispe en agravio de la Municipalidad Distrital de Cuchumbaya, siendo extensibles sus efectos jurídicos a todos los acusados.
Aumentos de haberes, para el alcalde, subgerente, subgerente de planificación y presupuesto diferida de la municipalidad y se trata de funcionarios públicos. Agravio ocasionado a partir de marzo del 2011 a febrero del 2012 fecha que se había emitido la resolución N°41 -2011 del 28 de febrero del 2011
Base legal prohíbe el aumento de remuneraciones, haberes. Bonificaciones entre otros
En esos extremos se declaró, fundada el recurso de apelación por parte del Ministerio Publico debido que el Juez a cargo no diferenció el delito de abuso de autoridad con el delito de peculado y a la vez adolece por motivación y precisión por lo actuado y a la vez produce una grave vulneración de las garantías constitucionales y por ende genera un proceso irregular e ilegal por lo tanto se revocó a la etapa intermedia en contra de todos los imputado
CUARTO EXPEDIENTE: PRÉSTAMO
En el expediente 015- 2013 cuya sentencia fue absolutoria por el delito de peculado doloso cuyos imputados son Filinich RJ, BMM, HHJ donde la agraviada es la Municipalidad Distrital de Torata
Esta sentencia es absolutoria parcialmente, puesto que solo salieron absueltos 2 de los 3 imputados, quedando sujeto a proceso Juan HH.
Las valoraciones probatorias fueron insuficientes, ya que el encargado de la custodia del dinero informó que al mes siguiente de ocurrido el préstamo, este se encontraba completo en caja.
Lo que justificó la defensa material indicando que solo firmó por el monto de 10 (diez soles) por cuanto el perito confirmo señalando que hubo alteración en el recibo de recepción de dinero con respecto al vocablo adicionado de ¨mil¨ además de aglutinamiento y grafías comprimidas, entonces se deja en claro que no se puede corroborar testimonios indirectos, se omitió cualquier tipo de actividad probatoria corroborante
Se invocó el método de supresión hipotética, amparado en el principio trascendencia de nulidad.
QUINTO EXPEDIENTE: CASO CANASTAS NAVIDEÑAS
El expediente N° 062-2011 detectó que hay prueba cuestionada letal hacia el Ministerio público. Aquí las conclusiones:
Por parte del Ministerio Público existe una errónea tipificación del delito de peculado doloso, en la modalidad de apropiación.
El Ministerio Público no investigó y procesó a otros funcionarios del Gobierno Regional de Moquegua (tesorería, administración y presupuesto) y sólo investigó al ingeniero residente de obra quien compró las canastas, mismo que firmó cinco comprobantes de pago de los seis existentes; con los cuales se canceló la suma de S/. 28,000.00 soles aproximadamente, por las canastas navideñas.
No existe relación funcional del procesado (ingeniero residente) con la administración, percepción o custodia del dinero del Gobierno Regional de Moquegua.
Las canastas navideñas fueron entregadas a trabajadores de ese entonces que laboraban en obras u otras áreas y no a terceros indeterminados; por lo que la tesis de la Fiscalía en segunda instancia era “si las canastas hubieran sido entregadas a personal del Gobierno Regional de Moquegua, no se habría cometido el delito”. Por lo que se valoró las cartas y testimoniales de ex trabajadores, quienes recibieron las canastas navideñas.
El acto de comprar canastas navideñas tuvo por finalidad, repartirlas a los trabajadores del Gobierno Regional de Moquegua. Y esto se cumplió, por lo tanto, no existe los elementos del tipo penal peculado “apropiación” o “destinatario: para otro”. Los bienes fueron entregados a quienes correspondía. No habiendo desviación de los bienes fuera de la esfera de la administración pública, no se puede atribuir el delito de peculado.
CONCLUSIONES
Se le absuelve al procesado porque no existió relación funcional con el dinero con el que se pagó el costo de las canastas, ya que él como ingeniero no le correspondía administrar el dinero del Gobierno Regional de Moquegua.
Aunado a ello el Ministerio Público no procesó a las personas que ocuparon cargos de tesorero, administración, logística y presupuesto, quienes si tenían relación funcional con el dinero.
Las canastas navideñas fueron entregadas a trabajadores del Gobierno Regional de Moquegua, para lo cual se les entregó primeramente tiques, los cuales fueron cambiados por las mencionadas canastas. Por lo tanto, no hubo apropiación ni tampoco fueron destinadas para terceros, ya que la finalidad era comprarlas para los trabajadores y se cumplió tal finalidad.
Entonces hubo una errónea tipificación de los hechos por parte del representante del Ministerio Público, ya que se utilizó dinero en compra de canastas navideñas; pero que éste estuvo destinado para otros fines como es “refrigerios en obras”.
SEXTO EXPEDIENTE: SERVICIOS FANTASMAS
El expediente Nro. 26- 2013– De peculado doloso se declaró nulidad de la misma. El Hecho imputado: Rurush Blacido- Acusado- en su condición de Administrador de la Municipalidad del Centro Poblado de los Ángeles se apropió para sí de ocho mil soles, que para ello simuló la realización de servicio a nombre de JFZ, ERA y RJHS, nombres a quienes se giraron tres mil, dos mil quinientos y dos mil quinientos.
La decisión de la Sala Superior: El juez a quo, no ha realizado una debida y adecuada motivación en la compulsa de la prueba actuada, no ha dado respuesta a las argumentaciones relevantes de las partes procesales, existiendo incongruencia en sus conclusiones ya sea para condenar o absolver.
Es declarada nula porque el juez de primera instancia, no hizo una correcta valorización en los siguientes hechos:
Que, al ser el imputado Administrador, no tiene vinculación funcional directa con los caudales, no tiene función específica en dicho extremo; y como no tenía vinculación no ha podido “simular” los servicios.
Se ha otorgado valor probatorio a una pericia de parte en el que indica que los servicios si se ha realizado; sin embargo, no ha ponderado las declaraciones de JFZ, ERA y RJHS, quienes incluso reconocieron en primera y segunda instancia que ellos no realizaron servicio alguno, pero que si cobraron las cantidades antes indicadas, y que al momento de su cobro en el Banco de la Nación el dinero fue entregado al acusado, tampoco se valoró el cuaderno de obra en el que no existía anotación alguna respecto a los servicios que realizaron las personas antes indicadas, y pese además a que existe un pericia grafo técnica en la que indica que es el acusado el autor de las falsificaciones realizadas en los expedientes de contratación directa.
El juez de primera instancia indico también que no existía pericia contable, y por ende no se ha determinado un perjuicio patrimonial
CONCLUSIONES
La falencia elemental es el concepto del tipo penal de peculado por parte del Juez de Primera Instancia, pues no es necesario la concurrencia de un perjuicio patrimonial porque no es éste el bien jurídico que protege el peculado, sino la correcta administración pública.
Luego indica que es necesaria una pericia, al respecto si bien en determinadas circunstancias es necesario contar con un conocimiento técnico experto, y para ello es necesario recurrir a peritos.
En este caso consideró que no era necesario contar con dicha pericia, pues era factible que el juzgado por sí mismo pueda llegar al conocimiento que el monto que se apropiaron era de ocho mil, y que cada uno de tres, dos mil quinientos y dos mil quinientos montos apropiados individualmente.
Arribar a ese conocimiento no es complicado, como si lo sería por ejemplo cuando se imputa peculado porque en una obra existe sobrevaloración qué duda cabe que en este caso por la cantidad de información a procesar es necesario contar con la opinión de un profesional experto pues para determinar el monto de los apropiado será necesario un perito en ingeniería civil y un contable, pero este no es el caso.
SÉPTIMO EXPEDIENTE: OBRAS INCONCLUSAS
Expediente N° 0091-2014-0-2801-SP-PE- ocurrencia de los hechos – materia peculado culposo – de la Municipalidad de Puquina los funcionarios que fueron investigados por el delito peculado doloso y culposo en agravio del Estado, el alcalde otros funcionarios y servidores públicos, responsable de consejo del Puquina.
Las ejecuciones de obras públicas materia de investigación quedaron inconclusas y que tuvieron graves deficiencias técnicas y fueron: Mejoramiento del riego principal de Chilata en la comunidad de Chilata. Mejoramiento del riego principal de Subin. Fortalecimiento de la capacidad productiva de la sal de Salinas Moche. Mejoramiento del riego principal de Chucullusca. Sustracción de piezas de volquete
El Ministerio Público no aportó con pruebas documentales, que demostraría fehacientemente la desviación de dinero a las arcas del alcalde, tampoco la sobrevaloración de los bienes utilizados en dichas obras de ejecución.
No se indicó que algún proveedor haiga entregado dinero al imputado. La fiscalía no probó que el alcalde tenía en custodia el volquete y que haya permitido dicha sustracción de piezas de la maquinaria quedando como chatarra. La fiscalía no hizo peritaje contable
OCTAVO EXPEDIENTE: CASO ALGAS MARINAS EN ILO
Sentencia de vista expediente N° 98-2014 – Respecto al delito de malversación de fondos, que se considera una modalidad del delito de peculado doloso.
En cuanto a los fundamentos expresados por el Colegiado, en el peritaje contable si bien se determinó el importe total de gastos indebidos e injustificados realizados en el marco del proyecto “Proyecto de Fortalecimiento de la Pesquería del Recurso Micro Algas Marinas en la Provincia de Ilo Región Moquegua”.
No se determinó e individualizó quienes realizaron el requerimiento de estos servicios, tampoco las conformidades de los mismos; puesto que en los documentos objeto de la pericia no aparecen las firmas de los imputados recurrentes ni de coordinadores o supervisores, asimismo no aparecen los documentos de conformidad de servicios y en las órdenes de servicio no aparecen los nombres y apellidos de los recurrentes.
No puede asumirse que por el solo hecho del ejercicio del cargo se pueda atribuir responsabilidad penal. No se ha demostrado que los recurrentes hayan sido quienes dieron un cambio de destino del dinero o bienes del proyecto, pues no tenían a su disposición la administración del dinero.
No se han configurado todos los elementos del tipo objetivo.
NOVENO EXPEDIENTE: CASO EQUIPO TOPOGRÁFICO
Caso 229-2011 Peculado doloso y otro absolutoria. imputado el Sr. Q M Roger, en agravio de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto, Su abogado apela porque le imponen 20 meses de pena privativa de libertad, convertido a 85 días de servicio a la comunidad, inhabilitación y reparación civil de 53 mil nuevos soles.
Imputación penal: El imputado fue el encargado del área de topografía de la subgerencia de estudios e inversión de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto, debió custodiar en su oficina un equipo topográfico, “permitiendo su sustracción” el 29, 30 de nov. Del 2010, por no tomar precauciones de resguardo del bien.
Ante tales acusaciones fue calificado como delito de peculado culposo (art. 387 del código Penal).
Conclusión de la apelada: El juez concluyó que no había condiciones seguras, había una puerta contra placada, que se abría fácil, una chapa de perilla (se utilizaban tarjetas y pedazos de botellas de plástica).
No tuvieron mecanismos de seguridad por “negligencia inexcusable”, no ejecutó acciones preventivas “permitiendo que otros se apoderen del bien custodiado”, si hubiera actuado con diligencia se hubiese reducido el riesgo.
Audiencia de apelación: El hurto ocurrió entre las 6:00 p.m. a 7: a.m. del día 29, 30 de noviembre del 2010.
El abogado defensor manifiesta que el hecho ocurrió entre las 6:00 p.m. a 7: a.m. del día 29, 30 de noviembre del 2010.
Más el horario de trabajo del imputado sería de 7:00 a.m. a 4:30 p.m. por lo que “no era su obligación cuidar dentro de su horario de trabajo”.
Cuestiona las conclusiones del Juez, porque la puerta no se abría fácil, se abría con la llave que tenía el vigilante. Sobre que no se ejecutó acciones preventivas, “no se le podía exigir al imputado que duerma en la oficina o que llevara el equipo a su casa”, ya que fue dejado dentro de un gabinete en la oficina.
En la imputación no dice “qué incumplió”, ya que el bien se encontraba guardado por el vigilante, y el hecho ocurrió fuera del horario de trabajo del imputado y el objeto sustraído debió de ser custodiado por el vigilante.
El fiscal Superior, consideró que el autor del hecho delictivo pudo haber sido “cualquier persona, el vigilante, personal de limpiezas, personas de afuera, no se sabe”.
La puerta se abría con facilidad (DNI, tarjetas), tenía que cursar oficio a su jefe para informar de la inseguridad.
Defensa material: El imputado acepto ser interrogado en audiencia de apelación, en su derecho a la última palabra, agregó que “no sabía que la puerta se abría con tarjeta”.
La responsabilidad recaería en el guardia de seguridad.
Audiencia de apelación: Delimitación del ámbito recursivo: Su abogado impugnaba en la ausencia de responsabilidad de su patrocinado, sin embargo, el fiscal afirma culpabilidad.
Precisión de los actos omitidos: El imputado no tomó las precauciones de seguridad para resguardar el bien. El fiscal sustenta alegato de cierre, donde menciona que el imputado incumplió su obligación de custodiar los bienes.
El abogado defensor menciono que el fiscal no precisó “que fue lo que incumplió” su defendido, durante el juicio oral el fiscal delimita “haber permitido la sustracción”, al hecho como supra.
Aspectos controvertidos y hechos probatorios: Al dejarse el bien y luego ser sustraído en una oficina insegura, su tipicidad debe ser reexaminada, con respecto a las condiciones en que se quedó el equipo no hay debate entra partes.
Alega la defensa que, si bien el imputado debía cuidar el objeto dentro de su horario de trabajo, dicho equipo fue llevado al personal de vigilancia, que labora en la noche y se produce la sustracción.
Teoría de la imputación objetiva: se da para determinar cuándo una conducta es atribuible como delito a una persona, “una conducta solo puede ser imputada cuando ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la producción del resultado”.
Imposibilidad del juicio de subsunción: Es verdad que el imputado cumplía su jornada de trabajo de 7:00 am a 4:30 pm., pero dicha responsabilidad no podía ser extendida a tiempos ajenos a esa jornada laboral, resultando ser inobjetable que el bien referido debía quedarse en la oficina.
El bien sustraído se quedó en el interior de la oficina y otros bienes más, que se encontraban formalmente vigilados por el personal contratado,
Estando a dichas razones no puede atribuirse incumplimiento al deber de ciudadano en el accionar del procesado.
Las condiciones del lugar del trabajo las impone el empleador y no el subordinado.
Conforme a la teoría de la imputación objetiva, así una conducta solo puede ser imputada como delictiva cuando se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, entonces nos preguntamos ¿Cuán fue el riesgo creado por Roger Q M, jurídicamente desaprobado?, Pues ninguno.
Puesto que se limitó a utilizar los bienes y ambiente para resguardar el equipo, no teniendo la obligación de gestionar mayores seguridades dada la naturaleza a su cargo. El imputado no incrementó el riesgo tolerable y al no hacerlo no creo un riesgo jurídicamente desaprobado, por ende, el delito de peculado culposo no es atribuible.
A falta de normas específicas (jurídicas o técnicas) que obligan al imputado a desarrollar otras acciones para la custodia del bien, no se verifica el incumplimiento de alguna regla de prudencia.
El principio de confianza que se debieron dar los vigilantes a las cosas estatales, fuera del horario de trabajo mientras no estuviera presente, lo libera de cualquier responsabilidad penal.
No hay muchas pruebas que determinen su responsabilidad penal. No se le atribuye el delito de peculado culposo por verificarse el procede culposo en su conducta.
DÉCIMO EXPEDIENTE: VIÁTICOS
Expediente: 168 – 2012, Imputado: Jemmeli Roció M A, Agraviado: Municipalidad Distrital de Samegua, Delito: Peculado
HECHOS. La imputada Jemmeli RMA como arquitecta y residente de la obra de mejoramiento del templo de Samegua, el veintisiete de julio del dos mil diez se apropia de cincuenta soles provenientes de caja chica, suma los gastos como alimento que consumió en el restaurante Krismar de la ciudad de Ilo, según costa boleta Nro. 005345.
CONCLUSIONES DE LA APELADA
El juez a quo, concluyó que los hechos imputados no constituyen delito, por no haberse demostrado que el gasto de alimentos rendidos por la acusada sea irregular.
Por no haberse comprobarse que no haya configurado imprevisto de obra.
La imputada invoca normas que justifican dicho gasto que indica que no estaba sujeto a autorización administrativa.
ALEGACIONES DE LAS PARTES:
El fiscal sostiene que el viaje a la ciudad de Ilo no estaba autorizado que fue irregular, que debía estar por escrito.
La defensa alega que la imputada no niega que su patrocinada haya viajado a la ciudad de Ilo, tampoco que haya consumido alimentos en el Restaurante Krismar, gastando S/. 50 soles, tampoco que el gasto fue declarado como gasto de caja chica.
Indica la defensa que el viaje a la ciudad de Ilo se debió a verificar trabajos de restauración y la movilidad fue hecha con su propio dinero.
La defensa invoca la Resolución de Alcaldía Nro. 184-2010 por la que se autoriza el gasto de caja de chica y que puede servir para cubrir cualquier imprevisto.
También invoca directivas de tesorería que su patrocinada hizo lo que le permitía la rendición de cuentas.
La rendición de cuentas que hizo la imputada como gasto de caja chica no le fue observada. La imputada presente en la apelación no fue interrogada y no ejerció su derecho a la palabra.
MATERIA CONTROVERTIDA
La fiscalía no puede descartar que la imputada y el testigo Rospigliosi Flor se hayan trasladado (viaje) a la ciudad de Ilo a fin de realizar un trabajo de verificación de obra.
Que la imputada corrobora que no existió voluntad de ocultar el gasto y no se asumió como un egreso irregular, sino como viáticos.
Que el viaje que genero la alimentación y por ende el gasto, fue repentino y decidido por los propios residentes de la obra.
El colegiado, estima que, para un traslado inmediato y urgente, no puede exigirse el requisito de un trámite burocrático previo que haya de concluir en expedición de resolución.
CONCLUSIONES
La Fiscal solo afirma que la imputada de apropio de cincuenta soles. Sostiene que la imputada hizo un viaje irregular sin autorización por escrito por el municipio.
La imputada afirma que por viajes imprevistos puede hacer uso de caja chica según invoca la Resolución de Alcaldía Nro. 184-2010. (presenta prueba)
Existe boleta de gasto de viatico por alimento, boleta Nro. 0053. La imputada declara el gasto generado por viáticos (gasto de alimentación) en tesorería de manera normal.
La imputada no es interrogada y no declara durante la apelación. La fiscalía le falto presentar más pruebas que acrediten el delito. La fiscalía no presenta buena acusación, investigación deficiente
UNDÉCIMO EXPEDIENTE: INCUMPLIMIENTO DE SERVICIO
Expediente 00247-2013, Delito: Peculado doloso, Imputado: SR CARLOS ANDRÉS. Nulidad de Sentencia.
La sentencia no es absolutoria sino de nulidad de la sentencia apelada, la sala considera que el juez de primera instancia ha incurrido en incongruencia debido a que no se pronunció sobre los términos de la imputación concreta en contra de Carlo Andrés SR, y supone que el incumplimiento del servicio no constituye acción típica limitándose a señalar que la conducta de no cumplir con la comisión encomendada, apropiándose luego del dinero que le fue entregado, no puede enmarcarse como un elemento típico del delito de peculado; sino que dicha conducta ha podido ser pasible de un proceso administrativo, disciplinario sancionador.
Tampoco se ha realizado la valoración de los medios probatorios incorporados válidamente al proceso para determinar la fecha de la comisión de servicio y si se realizó.
Según la casación N° 19-2010 La Libertad precisa que “para que la sentencia no vulnere el principio de razón suficiente debe cumplir dos requisitos: a) consignar el material probatorio en el que se fundan las conclusiones a las que arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba –requisito descriptivo-; y b) valorarla debidamente, de suerte que evidencia su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporen en el fallo –requisito intelectivo-.”
El juez a quo, no ha cumplido con estos requisitos ya que de manera abstracta y sin valoración probatoria, ha concluido que los hechos imputados no constituyen delito partiendo de una premisa falaz que lo conduce a una conclusión absolutoria, errónea por la falacia del razonamiento.
Tampoco ha señalado las razones o motivos que justifiquen su decisión tan sólo señala que estaríamos frente a un ilícito administrativo.
El caso no sólo cuestiona la falta de rendición de cuentas en relación a la comisión de servicio y a la entrega de una cantidad de dinero por concepto de viáticos, sino ante la presunta no realización de la comisión de servicio pese a que se entregó viáticos para realizarla. Es sobre ello que debe pronunciarse el juez motivando debidamente su resolución.
Al haberse transgredido en artículo 139.5 de la Constitución, se ha incurrido en causal de nulidad en la sentencia apelada tal como se establece en el artículo 150.d del Código Procesal Penal.
DUODÉCIMO EXPEDIENTE: NULIDAD DE SENTENCIA
Caso: 368-2012 Peculado de Uso – Nulidad de Sentencia. Imputados: Miriam Gutiérrez Mamani y Daniel Palmer.
Fallo 1ra Instancia Sentencia Absolutoria
Fallo 2da Instancia – Nulidad de Sentencia por motivación aparente
Concluyen que el juez a quo, realizó una motivación aparente, ya que carece de un relato coherente y un análisis crítico de los hechos y prueba actuada en juicio, limitándose a dar una respuesta aparente al caso planteado, al realizar afirmaciones sin que se indique qué medios de prueba sustentan ello.
Motivo por el cual se declaró absuelto a los acusados: Que la sentencia de primera instancia determinó que absolvía a los acusados ya que las proposiciones fácticas no han sido acreditadas, ya que la declaración del coacusado no constituye prueba, que no existe denuncia respecto al hecho de la orden de que el vehículo policial regrese a recogerlos, que fue voluntad de la acusada Miriam Gutiérrez, al no estar ello investigado los hechos de la acusación deberían cambiar, las declaraciones testimoniales no son categóricas y no existe reporte de llamada telefónica.
La sentencia de segunda instancia indica que el a quo, al señalar que no se contó con corroboraciones periféricas no es correcto ya que en juicio se ha incorporado prueba material considerable (FJ 09) y que solo ha indicado que NO se han probado las proposiciones fácticas, pero no se ha indica en qué medios de prueba se basa tal afirmación, por lo que vulneró el derecho a la debida motivación, y declaran nula la sentencia de primera instancia.
DECIMOTERCER EXPEDIENTE: SERVICIO INSTALACIÓN
Expediente 00380-2011. Imputados Coayla Gómez y Jorge Pedro Gomes y Otros. Agraviado: Municipalidad distrital de Torata. Delito: Peculado Doloso
¿Por qué los absolvieron a los imputados Luis Enrique Flores Mayta y Marcelo Juan Bermejo Velásquez?
Es absuelto Luis Enrique Flores Mayta porque el peculado no se consumó, dado que él envió una carta a la agraviada, poniendo en alerta al sistema administrativo originando la paralización del trámite y por consiguiente la anulación del pago.
El abogado defensor de Flores Mayta, sostiene que, al no efectuarse el pago del servicio de instalación de cultivo de orégano, no existe perjuicio y por lo tanto no existe delito. Seguidamente invoca la atipicidad de la acción.
El perjuicio es un elemento del tipo, por lo tanto, no se hizo un perjuicio es decir es un daño moral o material que una persona o una cosa causa en el valor de algo o en la salud o el bienestar de alguien.
El tipo penal de peculado: El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma para sí u otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo.
El imputado Marcelo Bermejo se le atribuye complicidad primaria en el delito peculado por haber suscrito las fotografías que forman parte del informe, asimismo haber considerado en el requerimiento de materiales, en el servicio de instalación de cultivo de orégano en parcelas en riego tecnificado en el sector de Otora y Mollebaya.
En su defensa no ha negado que la firma y el sello sean suyos, explicando que se trata de documentos que pertenecen a otro informe, por lo que habrían sido introducidos inconsultamente por el imputado Coayla G. en el segundo documento que este era un trámite regular. Y por lo tanto también lo absuelven a Bermejo V. por no haber firmado el informe sino del imputado Flores M.
Sentencia. En la presente sentencia se resuelve condenar a Pedro Gómez Coayla como autor del delito contra la administración publica en la modalidad de peculado doloso en grado de tentativa en concurso ideal de falsedad ideológica y le impone cuatro años de pena privativa de libertad y una multa de mil doscientos cincuenta nuevos soles y una reparación civil de tres mil nuevos soles y absolvieron a imputados Luis Enrique Flores Mayta y Marcelo Juan Bermejo Velásquez mandaron a la anulación de los antecedentes penales y policiales que se haya generado en su contra.
CONCLUSIÓN
En la presente sentencia se ha actuado de acuerdo a lo que establece el código penal El peculado por utilización (Art. 387 CP) «se configura cunado el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse del bien», es decir, su finalidad es «servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de tercero».
En cambio, el peculado de uso (Art. 388 CP) se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin propósito de apropiárselo, es decir su finalidad, también está dirigida a servirse del bien público en su propio beneficio.
Es decir, el residente del proyecto que se le atribuye responsabilidad al ingeniero Jorge C G por ser residente del Proyecto “Fortalecimiento de las capacidades de los productores de Torata para la reconvención al cultivo orgánico en cómplice del señor Luis F M como proveedor de dicho producto emitiendo documentos con declaraciones falsas luego presentarlos a la municipalidad de Torata.
Y se le absuelve a los imputados Luis Enrique Flores Mayta y Marcelo Juan Bermejo Velásquez por las razones ya explicadas anteriormente
DECIMOCUARTO EXPEDIENTE: REQUERIMIENTO DE BIENES Y SERVICIOS
Expediente: Nro. 239-2011, Delito: Peculado Doloso Art. 387 Primer Párrafo del Código Penal. Hecho imputado: Roger Aragón, en su condición de Gerente de Desarrollo Económico del Gobierno Regional de Moquegua (GRM) omitió dolosamente sus funciones, pues ante la presentación del requerimiento de bienes y servicios del mes de octubre del 2010 permitió la apropiación de S/ 10,309.84 Soles.
Alexander Bellano, en su condición de Director de Administración del GRM omitió dolosamente las conductas a las que está obligado permitiendo la apropiación de caudales.
Elvis Chirinos, como Director de Recursos Humanos no controló el procedimiento del sistema de personar ya que no revisó la documenta
Decisión de la Sala Superior: La sala declara la Nulidad de la sentencia elevada en apelación y que condena a los imputados mencionados, ya que en el presente se ha vulnerado el Principio de Congruencia Procesal, ya que en la acusación se les imputa omitir sus funciones, es decir, por un no hacer, en tanto que en la sentencia se les condena por conductas comisivas a Roger Aragón por realizar un requerimiento falso para el pago de remuneraciones o darle trámite a dicho documento, a Alexander Bellano, por visar las remuneraciones y hasta autorizar transferencias bancarias para cinco trabajadores y Elvis Chirinos dar el trámite al requerimiento o hasta concertar con Rolando Lázaro para que justificará la elaboración de la planilla.
El Juez hace una subsunción errónea pues dar por probados los hechos de la acusación que son omisivos para llegar a la conclusión de conductas comisivas. Se ha vulnerado el Principio de Congruencia, ya que se ha condenado por hechos que fueron materia de acusación, con lo que se vulnera el Debido Proceso y la Razonabilidad.
CONCLUSIONES
En el presente caso la falencia radica, en que el Juzgado no se ha circunscrito a lo que se mencionaba en la acusación formulada por el Ministerio Público, o en todo caso no se ha guiado adecuadamente el desarrollo del juicio, y que el Ministerio Público no planteó adecuadamente los hechos.
Incluso en el decurso del juicio oral debió de haber planteado una acusación complementaria, para tener una posición sólida, para esto debió de haberse introducido los medios probatorios y así poder señalar circunstancias no mencionadas anteriormente, más aun que en el presente caso hubo inicialmente un imputado que conformó sentencia, más aún hay un condenado por hechos comisivos que ha quedado firme, incluso la Sala señala en la página 7 de la sentencia, que es una potestad del Ministerio Público que se plantee una acusación complementaria.
