POR: DR. JAVIER FLORES AROCUTIPA
En el marco de la Cumbre de las Américas y su prioridad en la lucha anticorrupción, el economista Armando Mendoza (Diario La República, abril 2018), recordó que, según las estimaciones del Banco Mundial y Transparencia, Perú pierde US$ 10.000 millones producto de la corrupción en el Estado.
Dentro de esas pérdidas, se encuentran también las que corresponden a las empresas privadas, quienes, negociando con los funcionarios corruptos, deben de abonar sumas de dinero, que se conocen como los DIEZMOS (y que incluso hoy se tiene conocimiento que son entregados antes de que se firme el contrato respectivo). Estas sumas de dinero, sólo pueden salir de sus cajas fuertes o de sus depósitos bancarios (cuentas corrientes).
Un reciente escándalo, en el Perú, en éste tipo de sucias negociaciones es el que afectó a GRAÑA y MONTERO (conocida empresa dedicada al rubro de la construcción), la cual fue sindicada por Marcelo Odebrecht (directivo y dueño de ODEBRECHT), cuando dio información al Departamento de Justicia de Estados Unidos y dijo que habían pagados sobornos -coimas- por USD 788 millones, en 11 países, dentro de éstos países, se encontraba el Perú, con USD 29 millones entre 2005 y 2014.
Entre estos, estaba Graña y Montero, quien intervino en el proyecto Gasoducto Sur Peruano -GSP-, con una inversión superior a USD 7.000 millones. Sus directivos, fueron detenidos preliminarmente (mes de diciembre de 2017), con motivo de un pedido de prisión preventiva y los efectos de éste escándalo se vieron de inmediato en la bolsa de valores. Las acciones de la empresa cayeron en 11.24% en la Bolsa de Valores de Lima (BVL), y 9.93% en el ADR que cotiza en la Bolsa de Nueva York.
Hasta esa fecha, el Estado no había decidido intervenir cuando funcionarios privados corruptos, defraudaban, engañaban o convenían con terceros en detrimento de las citadas personas jurídicas. Sin embargo, hoy se ha decidido, por la gravedad de los daños ocasionados a la economía nacional, que deben crearse nuevas figuras penales, para evitar que estas conductas vuelvan a ocurrir.
El día 04-09-2018, se ha promulgado el Decreto Legislativo 1385, que crea los tipos penales de corrupción en el ámbito privado, con los artículos 241 A y 241 B. Penal a fin de sancionar penalmente los actos de corrupción cometidos entre privados que afectan el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal entre empresas. Claro, pues en una licitación, por ejemplo, de una empresa privada, los postores privados honrados, se ven afectados por el corrupto que ha negociado previamente.
¿CUÁLES SON LAS NOVEDADES ENTONCES?
Bueno, la novedad, es que se ha identificado 02 tipos de corrupción, el primero en todo el ámbito privado y el segundo al interior de las mismas empresas.
El Ministerio Público, sólo interviene en el primer caso y será mediante el ejercicio de la acción privada cuando se trate del segundo caso. Puede denunciar no sólo el empleado, socio o accionista afectado, sino cualquiera en el primer caso, y sólo la Empresa afectada en el segundo caso. Luego, se sancionará no sólo al corrupto, sino también al que corrompe (con las mismas penas).
Un cuadro nos permitirá explicar los alcances de estos artículos (Ver cuadro)
| ELEMENTOS DEL TIPO | ARTÍCULO
241 A |
ARTÍCULO
241 B |
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Agente o sujetos activos |
El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor. | El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor | |
| Conducta | Recibir (directa o indirectamente) aceptar, o solicitar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero. | Que directa o indirectamente acepta, recibe o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza para sí o para un tercero | |
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Finalidad |
Para realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales. | Para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica | |
| Agraviado | Una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares. | Una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares | |
| Pena | Pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. | Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. | |
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Tercero o corruptor
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Conducta | quien, directa o indirectamente, prometa, ofrezca o conceda una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto que permita favorecer a éste u otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales | Quien, directa o indirectamente, promete, ofrece o concede a los mismos sujetos señalados, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica. |
| Pena | Pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
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Pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. | |
¿QUÉ PROBLEMAS IDENTIFICAMOS?
El primero, que sólo procede acción pública en el primer caso es decir la corrupción en el ámbito de todas las empresas privadas, pero si ésta ocurre al interior de la misma empresa, resulta que el ejercicio de la acción es privado, o sea que será la Empresa quien decidirá si plantea una querella, pues se requiere el ejercicio privado de la acción penal.
Si el bien Jurídico tutelado es el orden económico, no se entiende porque debe de accionarse por la vía de querella, pareciera que existe una errónea inserción de éste tipo penal en éste Capítulo, pues debió ser ubicado en la sección que corresponde al fraude de las personas jurídicas.
La casuística, será la que en el futuro nos permita ampliar esta visión general que hoy día esbozamos.